Se analiza brevemente el derecho a sala cuna consagrado en la legislación chilena y la posibilidad de dar cumplimento a ello a través de un bono compensatorio.
1. EL DERECHO A SALA CUNA
Dispone el artículo 203 del Código del Trabajo, en la primera parte del inciso primero, que “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo […]. Agrega el inciso tercero del mismo artículo “Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previa autorización del Ministerio de Educación, construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos”. Continúa el inciso quinto de esta disposición “Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años”.
De conformidad con estas disposiciones, y como bien lo señala el Ordinario N° 430 de 2023 de la Dirección del Trabajo, la obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de alguna de las siguientes alternativas: creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo; construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica; o pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años[1].
Por su parte el Ordinario N° 1064 del 2022, citando la doctrina general de la Dirección del Trabajo, en especial el Ordinario N° 761 de 2008, ha manifestado que el empleador no puede dar por satisfecha la obligación prevista en el artículo 203 mediante la entrega de una suma de dinero a la madre trabajadora, cantidad supuestamente equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna, teniendo presente, además, que se trata de un beneficio de carácter irrenunciable.
Lo anterior, sin perjuicio del bono compensatorio que es permitido por ley en especial para los casos de problemas de salud que afecten a los menores, como se verá a continuación.
2. EL BONO COMPENSATORIO
El dictamen N° 430 de 2023, luego de explicar las alternativas de cumplimiento del artículo 203 del Código del Trabajo, reproduce la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 6.758/86 del 2015, que dispone “[…] se ha autorizado, en ciertos casos, el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, teniendo presente las características especiales de la presentación de los servicios de madres trabajadoras, dentro de los cuales, a modo ejemplar, se contemplan las circunstancias de que ellas se desempeñen en localidades donde no existe establecimiento de sala cuna autorizado por la Junta Nacional de jardines Infantiles; que laboren en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, por lo cual durante el desarrollo de sus funciones están separadas de sus hijos, que presten servicios en horario nocturno o cuando las condiciones de salud y los problemas médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a sala cuna”.
Agrega el mismo dictamen que “[…] un certificado médico, expedido por el facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye de manera inequívoca un antecedentes suficiente para que las partes si así lo consideran, y de manera excepcional, el otorgamiento de un bono compensatorio del derecho en comento […]”[2].
A su vez, el Ordinario N° 2217 de 2020 ha dispuesto que “[…] no es posible desconocer que en aquellos casos en que exista un certificado médico que aconseje la no concurrencia del menor a sala cuna, la única forma de dar cumplimiento a la obligación que recae sobre el empleador, es a través del pago de un bono que compense los gastos que irroga el cuidado del menor en su domicilio. De tal suerte, las partes deberán proponer las bases de arreglo que les permitan alcanzar un consenso respecto al pago del bono compensatorio”.
Complementa el Ordinario N° 1735 de 2022, que de la jurisprudencia antes citada se puede concluir que el pago de un bono compensatorio a la madres trabajadora por el beneficio de sala cuna no procede sino en situaciones calificadas, siendo una de ellas los problemas médicos que tiene el niño. De este modo la fuente del derecho excepcional de pactar un bono compensatorio de sala cuna será la circunstancia de encontrarse el hijo con una prescripción médica que le impida asistir a una sala cuna[3].
Especial consideración se ha dado a la justificación del bono compensatorio por imposibilidad del menor a asistir a sala cuna, en especial si esta circunstancia se funda en la enfermedad del hijo.
Así, tenemos el dictamen Ord. N° 1488 de 2017 que, a propósito del bono compensatorio que “[…] no existe inconveniente jurídico para que se otorgue un bono compensatorio por concepto de sala cuna, cuando las condiciones de salud o los problemas médicos que el menor padece aconsejen no enviarlo a un establecimiento de tal naturaleza, bastando para ello, como antecedentes suficiente, en certificado expedido por un facultativo competente que lo prescriba”. Agrega que “[…] si las partes así lo establecen, deberán suscribir un acuerdo en el que conste el otorgamiento y monto del bono compensatorio, sin necesidad del análisis posterior por parte de la Dirección del Trabajo. Lo anterior es sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de competencia de este Servicio”.
El dictamen anterior hace énfasis en que la doctrina de la Dirección del Trabajo ha establecido que se permite el acuerdo en las condiciones antes señaladas “[…] sólo para casos de menores de dos años que, por razones de salud, no puedan asistir a sala cuna. Para todas las otras circunstancias debe requerirse el análisis de este Servicio, acompañando para ello el acuerdo firmado por las partes, con expresa indicación del monto del bono, contrato de trabajo de la madre, certificado de nacimiento del menor y todos los antecedentes que justifiquen la situación invocada”.
En este mismo sentido ha señalado el Ordinario N° 1231 de 2022 que “Dentro de las circunstancias excepcionales que permiten el pacto de un bono compensatorio de beneficio de sala cuna, se han considerado igualmente, los problemas de salud que afecten a los menores, hijos de la beneficiaria que les impiden sus asistencia a tales establecimientos”. El dictamen agrega que el fundamento de ello es el interés superior del niño que justifica que, en situaciones excepcionales debidamente ponderadas, la madre trabajadora puede pactar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por tal concepto, por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna, cuando no están haciendo uso del beneficio a través de alguna de las alterativas previstas en el artículo 203, tantas veces citado.
3. EL MONTO DEL BONO COMPENSATORIO
Respecto del monto del bono compensatorio, hay abundante y reiterada jurisprudencia al respecto, que analiza cómo se entiende cumplida la obligación que establece el artículo 203 en relación al bono compensatorio.
Así, señala el Ordinario N° 1488 de 2017 que “[…] el monto del beneficio indicado debe ser equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna o permitir solventar los gastos de atención y cuidado en su propio domicilio o el de la persona que preste los servicios respectivos”.
Por su parte, el Ordinario N° 726 de 2022 dispone que “[…] el monto a pactar debe ser equivalente a los gastos que irrogan tales establecimientos en la localidad de que se trate, de manera que permitan financiar los cuidados del niño y velar por el resguardo de su salud integral”[4]. Agrega que como lo ha señalado el Ordinario N° 2167 de 2017 “si al analizar, en el caso concreto, que el monto que se propone pagar por concepto de sala cuna […] no representa una suma de dinero equivalente o compensatoria de los gastos que irroga la atención de un menor en un establecimiento de tal naturaleza, situación que derivaría en que el empleador no estaría dando cumplimiento por equivalencia a la obligación de otorgar sala cuna a la madre trabajadora, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 203 del Código del Trabajo, corresponde su fiscalización con el objeto de que la Inspección del Trabajo respectiva verifique directamente y en terreno, el cumplimiento del beneficio de sala cuna por parte de la empresa”[5].
En una postura ampliamente reiterada por dictámenes posteriores, lo cual ha sentado las bases para determinar el monto del bono compensatorio, el Ordinario N° 1495 de 2022, señala que “[…] en cualquiera de las circunstancias que hacen procedente el pago de un bono compensatorio de sala cuna su monto debe ser equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna o bien permitir solventar los gastos de atención y cuidado en su propio domicilio o en el de la persona que presta los servicios respectivos, requisito que debe ser cumplido al momento de acordar esta modalidad de cumplimiento alternativo de beneficio de sala cuna” (el resaltado es propio). Agrega que la entrega de un bono compensatorio de sala cuna cumple un rol de reemplazo de un beneficio legal establecido dentro de las normas protectoras de la maternidad[6]. Así lo ha reiterado con especial énfasis el Ordinario N° 1798 de 2022 y N° 430 de 2023.
4. CONCLUSIONES
Como conclusiones podemos señalar a la luz de lo antes analizado que el bono compensatorio puede ser otorgado por el empleador en circunstancias excepcionales, siendo el caso típico de aplicación una prescripción médica que indique como no recomendado asistir a sala cuna, para el caso del hijo menor de dos años.
En virtud de esta excepcionalidad del pago del bono, se deberá solicitar a la trabajadora acreditar mediante certificado médico expedido por profesional competente el diagnóstico que presenta el menor y la duración de la prescripción de reposo o necesidad de ser cuidado en su domicilio, de manera que se pueda fijar con mediana precisión la duración del beneficio en dinero.
Asimismo, el bono compensatorio deberá ser pactado entre las partes con anterioridad a su entrega y su monto tendrá que permitir solventar los gastos de atención y cuidado en el domicilio del menor o en el de al persona que presta el servicio respectivo. Por este motivo la trabajadora deberá acreditar los gastos que irrogue el cuidado del menor, guardando un criterio de proporcionalidad y prudencia suficientes.
Se deberá revisar el convenio colectivo de los trabajadores afiliados a sindicato, a fin de determinar si dentro de este instrumento existe una norma expresa al efecto que fije los montos del beneficio.
En caso de diferencias en cuanto a la procedencia del pago del bono compensatorio o su monto, se deberá solicitar pronunciamiento a la Dirección del Trabajo.
MARCO NORMATIVO: Código del Trabajo, artículos 202, Ord. N° 761 de 2008, Ord. N° 59/002 de 2010, Ord. N° 1488 de 2017, Ord. N° 727 de 2018, Ord. N° 726 de 2022, Ord. N° 1064 de 2022, Ord. N° 1231 de 2022, Ord. N° 1495 de 2022, Ord. N° 1735 de 2022, Ord. N° 1798 de 2022, Ord. N° 430 de 2023.
[1] Así lo ha manifestado también la Dirección del Trabajo en reiterada jurisprudencia sobre la materia, a saber, Ord. 59/002 de 2010, Ord. 1064 de 2022, Ord. 1495 de 2022, Ord. 1798 de 2022, entre otros.
[2] En este mismo sentido Ord. N° 1495 del 2022, Ord N° 6758/086 de 2015, Ord. N° 4037 de 2016, Ord. N° 4951/078 de 2014.
[3] Este derecho a sala cuna, de acuerdo al dictamen 4951/078 de 2014 confirmado por Ord. N° 727 de 2018, cumplido a través de un bono compensatorio, lo sigue manteniendo la madre aun cuando se encuentre gozando del derecho a licencia médica por enfermedad.
[4] Así lo ha refrendado también el Ord. N° 1064 citando este dictamen y aplicando criterio del Ord. N° 1518 de 2020.
[5] Reitera esta postura Ord. N° 1231 de 2022.
[6] Dictamen N° 4951/078 de 2014, N° 4037/070 de 2016; Ord. N° 1908 de 2018 y N° 2217 de 2020.
