El presente artículo expone brevemente la libre transferibilidad de los derechos de agua que se recoge como principio fundamental en el actual Código de Aguas.
1. ANTECEDENTES
El agua es un bien nacional de uso púbico en donde el Estado otorga derechos de aprovechamiento de ellas a los particulares de conformidad a las disposiciones legales, en virtud del artículo 5 del Código de Aguas (CA).
Por su parte, el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley (art. 6 CA).
De este modo, las aguas son bienes del dominio público, creándose respecto de los particulares derechos de aprovechamiento que poseen las mismas garantías constitucionales de la propiedad, pudiendo usar, gozar y disponer jurídicamente de las aguas a su arbitrio.
La legislación actual chilena —con la dictación del D.L. N° 2603 de 1979 y el Código de Aguas de 1981— otorgó libertad de acceso a la creación y libre transferibilidad de los derechos de aguas, dando cabida al surgimiento o existencia de un mercado de las aguas, el cual tiene por objeto, no el agua misma, que seguirá teniendo el carácter de bien nacional de uso público, sino los derechos constituidos —aunque también los reconocidos, tales como los usos consuetudinarios, estableciendo una dualidad entre un sistema concesional de derechos y el reconocimiento normativo de ciertos usos de las aguas— de conformidad con la ley.
2. LA TRANSFERIBILIDAD DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO
La libre transferencia surge como un sistema de reasignación[1] de los derechos de aguas ya asignados con la finalidad de satisfacer la demanda de nuevos recursos. Se fortalece este punto con la independencia de un uso específico del derecho de aprovechamiento.
La existencia de un mercado de aguas a la luz de la legislación actual genera algunas distorsiones e imperfecciones, siendo una de ellas la diferencia del contenido nominal de los derechos de aguas constituidos y la realidad de los mismos, en un mercado de libre transferibilidad de los derechos. Esta diferencia entre derechos nominales y reales no impide su comercialización, sino que permite al mercado fijar un precio real en atención al caudal y características reales del recurso hídrico transado. Lo anterior produce una distorsión en los procesos de venta —principalmente en la fijación del precio de mercado— y las negociaciones de los agentes del mercado, ya que los vendedores tienden a sobrevalorar los derechos ofertados y los eventuales compradores deben realizar importantes inversiones y estudios para aceptar, moderar o rechazar una inversión de este tipo.
Una característica importante de los derechos de aprovechamiento es que éstos corresponden a bienes jurídicos distintos e independientes del dominio y del predio a que las aguas se destinen (art. 6 en relación al art. 317[2] del CA).
Lo anterior tiene dos consecuencias importantes para efectos de la reasignación de las aguas: permite, por una parte, efectuar el traslado de los derechos —a través del cambio de la fuente de abastecimiento del art. 158 y siguientes del CA, y del traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento del art. 163 y siguientes del mismo Código—, y por la otra, permite efectuar la transferencia del derecho de manera separada de la propiedad raíz en que es utilizada el agua respectiva[3].
Respecto de los modos de adquirir el derecho real, el art. 21 del CA señala que “la transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento se efectuará con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto estén modificadas por el presente Código”. Las normas que señala el Código de Aguas sobre adquisición del derecho de aprovechamiento están tratadas bajo el Título III, las que se complementan en todo lo no previsto con las disposiciones sobre la materia del Código Civil (CC) respecto de aquellos modos de adquirir que procedan atendidas las características particulares de este derecho.
Por aplicación del principio de libre transferibilidad, los DAA pueden transarse libremente cumpliendo los requisitos generales de los actos jurídicos y particulares respecto de la compraventa y contratos accesorios que puedan existir. No existe limitación que pueda basarse en el uso que se les dará a las aguas, ni respecto del caudal que se pretende vender —aún cuando éste no sea suficiente para cumplir lo señalado en el contrato—, ni podría una asociación comunitaria limitar la libre transferencia de estos derechos, toda vez que no existe norma que lo habilite.
En este mismo sentido, ni siquiera un acto de autoridad podría, en principio, impedir la libre transferibilidad de los derechos de aprovechamiento —tener presente las normas sobre limitación de los derechos de aprovechamiento, que se refieren a la constitución originaria de los derechos—, lo que como gozan de protección legal y constitucional por su naturaleza de derechos reales.
[1] Como señala Vergara Blanco “como el agua siempre será la misma […] el debate actual es sobre la eficiencia del uso de las “mismas” aguas, esto es, lo que la ciencia económicamente llama la reasignación” (Vergara Blanco, Derecho de Aguas, 2019).
[2] Art. 317 CA: “En los actos y contratos que importen la transferencia del dominio de un bien raíz o de un establecimiento para cuya explotación se requiera utilizar derechos de aprovechamiento de aguas, deberá señalarse expresamente si incluyen o no tales derechos. Si así no se hiciere, se presumirá que el acto o contrato no los comprende”.
[3] Vergara Blanco, Alejandro. Traslado del ejercicio de derechos de aguas, seccionamiento de corrientes naturales y libre transferibilidad, Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 N° 3, 1999, p.749.
