Conciliación de la vida personal, familiar y laboral

Se analizan los principales aspectos de la ley N° 21.645, que modifica el Título II, Libro II del Código del Trabajo que regula un régimen de trabajo a distancia y teletrabajo.

Esta ley modifica el nombre del Título II, del Libro II, denominado”De la protección a la maternidad, paternidad y vida familiar”, por “De la protección a la maternidad y la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, de ahí la denominación común de la ley como Ley de conciliación de la vida personal, familiar y laboral[1][2].

La entrada en vigencia de la ley será a los 30 días siguientes a su publicación en el Diario Oficial, esto es, a contar del 29 de enero del presente año.

I.          RESUMEN DE LA LEY N° 21.645

La ley en comento, publicada con fecha 29/12/2023, consta de un artículo único que establece el derecho al trabajo a distancia o teletrabajo para todos los trabajadores que tengan a su cuidado menores de catorce años, a una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, y que no reciban remuneraciones por esta labor, a que toda su jornada o parte de ella,  sea diaria o semanal  pueda ser ejecutada bajo la modalidad del trabajo a distancia, en la medida que la naturaleza de su labor lo permita.

Este beneficio no aplicará a los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados.

Asimismo, se establece como derecho el uso preferente al feriado legal durante las vacaciones escolares establecidas por el Ministerio de Educación, a los trabajadores que tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o adolescente menor de dieciocho años con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, por sobre otros trabajadores sin tales obligaciones.

La ley también busca promover la igualdad de oportunidades y de trato entre las mujeres y hombres, en la idea de preservar tanto la salud y bienestar de los niños y niñas como el de sus progenitores.

Así, teniendo en consideración, en cada caso, la naturaleza de la relación laboral y los servicios prestados, establece el deber de los empleadores de promover el equilibrio entre el trabajo y la vida privada, realizando acciones destinadas a informar, educar y sensibilizar sobre la importancia de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por medio de campañas de sensibilización y difusión realizadas directamente por el empleador o a través de los organismos administradores de la ley N° 16.744.

II.         PRINCIPIOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

1)         PRINCIPIOS QUE RIGEN EL RÉGIMEN

La ley incorpora, en el artículo 194 del Código del Trabajo, tres principios rectores del Título II, de la protección a la maternidad y la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

a)         Principio de parentalidad positiva, que incluye las capacidades prácticas y funciones propias de las y los adultos responsables para cuidar, proteger, educar y asegurar el sano desarrollo de sus hijos e hijas;

b)        Principio de corresponsabilidad social, el cual comprende la promoción en la sociedad de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, especialmente de quienes trabajan y ejercen labores de cuidado no remunerado.

c)         Principio de protección a la maternidad y paternidad, que busca promover la igualdad de oportunidades y de trato entre las mujeres y hombres, preservando tanto la salud y bienestar de los niños y niñas como el de sus progenitores y progenitoras.

Los principios antes expuestos se encuentran orientados a la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato entre las mujeres y los hombres, buscando preservar tanto la salud y bienestar de los niños y niñas, como el de sus progenitores.

Agrega el propio artículo 194, en su parte final que estos principios “[…] deberán aplicarse siempre en concordancia con las responsabilidades y facultades de administración que este Código reconoce al empleador”.

2)         ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY

Cabe tener presente que la norma del nuevo artículo 152 quáter O ter en su inciso final señala que “En todo lo demás que sea compatible se aplicarán las normas establecidas en el presente Capítulo“, haciendo referencia al Capítulo IX denominado DEL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO, haciendo aplicable las normas de la ley 21.220, publicada con fecha 26/03/2020.

Asimismo, en una técnica legislativa similar el artículo 152 quáter G señala en su inciso final que “Los trabajadores que prestan servicios a distancia o teletrabajo gozarán de todos los derechos individuales y colectivos contenidos en este Código, cuyas normas les serán aplicables en tanto no sean incompatibles con las contenidas en el presente Capítulo”.

En virtud de las normas citadas queda asentado, respecto de estos regímenes especiales de jornada laboral, que le serán aplicables todos los derechos individuales y colectivos que establece el Código del Trabajo, en la medida que no sean incompatibles con estas modalidades.

III.        BENEFICIOS ESTABLECIDOS POR LA LEY

1)         PRIMER BENEFICIO: DERECHO AL TRABAJO A DISTANCIA O TELETRABAJO

El inciso primero del artículo 152 quáter O bis señala que “El empleador deberá ofrecer a la persona trabajadora que, durante la vigencia de la relación laboral, tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o que tenga a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, sin recibir remuneración por dicha actividad, que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita”.

En virtud del artículo indicado, el beneficio consiste en que el empleador deberá ofrecer al trabajador que todo o parte de su jornada, diaria o semanal, pueda ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, siempre y cuando la naturaleza de las funciones que realiza el trabajador permita alguna de estas modalidades[3].

A)        BENEFICIARIOS DE ESTE RÉGIMEN

            De conformidad al mismo artículo 152 quáter O bis, el ofrecimiento del empleador debe realizarse al trabajador que, durante la vigencia de la relación laboral, se encuentre en las siguientes hipótesis:

1. tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o;
2. tenga a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida.

Agrega la norma que el trabajador no debe recibir una remuneración por dicha actividad.

B)        ACREDITACIÓN DE LOS SUPUESTOS QUE SEÑALA LA NORMA

            Dispone el inciso segundo del artículo 152 quáter O bis que “La circunstancia de encontrarse en alguna de las situaciones señaladas precedentemente deberá acreditarse mediante certificado de nacimiento que acredite la filiación respecto de un niño o niña; o la resolución judicial de un tribunal que otorga el cuidado personal de éstos o éstas; o el certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad, conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 56 de la ley N° 20.422; o el documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, conforme a la información contenida en el instrumento establecido en el artículo 5° de la ley N° 20.379, o a través del instrumento que lo reemplace, que dé cuenta de la calidad de cuidador o cuidadora, según corresponda”.

            De este modo, podemos sistematizar la norma señalando cuales son los documentos que permiten al trabajador acreditar que se encuentra en alguna de los supuestos de aplicación del beneficio:

1. Certificado de nacimiento que acredite la filiación respecto de un menor;
2. Resolución judicial que otorga el cuidado personal del menor;
3. Certificado de inscripción en el Registro Nacional de Discapacidad, que de cuenta de la calidad de cuidador;
4. Documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia conforme al artículo 5° de la ley N°20.379, que corresponde a aquel instrumento que permita la caracterización socioeconómica de la población nacional, según lo establezca un reglamento expedido a través del Ministerio de Planificación, suscrito, además, por el Ministro de Hacienda, que dé cuenta de la calidad de cuidador.

C)        PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD DE BENEFICIO

El Artículo 152 quáter O ter, establece el procedimiento que se debe seguir para solicitar el beneficio.

1. La persona trabajadora deberá presentar su requerimiento por escrito, acompañando los documentos que respaldan su solicitud (artículo 152 quáter O bis);
2. En su solicitud debe formular una propuesta en la que se contenga la combinación fija de tiempos de trabajo presencial en el establecimiento, instalación o faena de la empresa, y de tiempos de trabajo fuera de ellas, pudiendo distribuir tiempos presenciales y a distancia durante la jornada diaria o semanal, los que no podrán superar los límites diarios y semanales de trabajo;
3. El empleador deberá dar respuesta dentro de los quince días siguientes, pudiendo ofrecer una fórmula alternativa o rechazar la propuesta, en cuyo evento deberá acreditar que la naturaleza de las funciones de la persona trabajadora no permite la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo;
4. Ejemplos en el cual el empleador puede negarse a esta modalidad:
   1. Labores que requieran que la persona trabajadora se encuentre presencialmente en su puesto de trabajo;
   1. La atención presencial de público;
   1. Que por necesidades organizativas sean requeridas para la realización de los servicios de otros trabajadores;
   1. Labores de atención de atención de servicios de urgencia, guardias o similares;
   1. Cuando no existan condiciones de conectividad en el lugar en el que se desarrollarán las labores;
   1. Cuando el organismo administrador del seguro determine que el lugar en el que se desarrollarán las labores no cumple con condiciones de seguridad y salud adecuadas, de acuerdo con lo previsto en el inciso cuarto del artículo 152 quáter M.
5. En ningún caso, el ejercicio de este derecho por parte de la persona trabajadora implicará una alteración en las condiciones pactadas, o que el empleador tenga que disponer de un reemplazo o cambios de horarios o funciones de otros trabajadores.

D)        MODIFICACIONES A LA MODALIDAD PROPUESTA

1. Solicitud de modificación por el trabajador: Si el trabajador requiere realizar una modificación a la distribución de la jornada establecida, deberá dar aviso por escrito al empleador con una anticipación mínima de treinta días, quien deberá pronunciarse de conformidad al procedimiento establecido anteriormente.
2. Modificación por cambio en las circunstancias del trabajador: En el caso que ocurra una causa sobreviniente, la persona trabajadora podrá volver unilateralmente a las condiciones originalmente pactadas en el contrato de trabajo.
3. Modificación por cambio en las naturaleza de las funciones del trabajador: Igual derecho le corresponde al empleador cuando concurra alguna de las circunstancias contempladas respecto de la naturaleza de las funciones.
4. Plazo: Para los supuesto contemplador en las letras a, b y c precedentes, las partes deberán dar aviso por escrito con una anticipación mínima de treinta días.

E)        FORMALIDADES

El empleador deberá consignar en un documento anexo al contrato de trabajo que se encuentre vigente entre las partes, los siguientes puntos:

1. La identificación del trabajo de cuidado no remunerado de la persona trabajadora y el medio de verificación que habilita para el ejercicio del derecho;
2. La fórmula de combinación de tiempos de trabajo presencial en establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa y de tiempos de trabajo fuera de ellas.

2)         SEGUNDO BENEFICIO: DERECHO PREFERENTE PARA HACER USO DEL FERIADO LEGAL DURANTE LAS VACACIONES DEFINIDAS POR EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN CONFORME AL CALENDARIO ESCOLAR

            La ley N° 21.645 agrega un inciso final al artículo 67 del Código del Trabajo, que establece un derecho preferente para aquellos trabajadores que tienen la calidad de cuidadores —de conformidad al Título III, número 1, letra A de este documento—, por sobre otros trabajadores que no tengan esta calidad, para que se les conceda el feriado durante el periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de Educación, conforme al calendario del año escolar respectivo[4].

A)        BENEFICIARIOS DE ESTE RÉGIMEN

            De conformidad al mismo inciso final del artículo 67, antes citado, el trabajador, durante la vigencia de la relación laboral, debe encontrarse en las siguientes hipótesis:

1. Que tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o;
2. Que tenga a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida.

B)        ACREDITACIÓN DE LOS SUPUESTOS QUE SEÑALA LA NORMA

            Rige para este derecho la misma necesidad de acreditar los supuestos antes señalados a través de los siguientes documentos:

• Certificado de nacimiento que acredite la filiación respecto de un menor;
• Resolución judicial que otorga el cuidado personal del menor;
• Certificado de inscripción en el Registro Nacional de Discapacidad, que dé cuenta de la calidad de cuidador;
• Documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia conforme al artículo 5° de la ley N°20.379, que corresponde a aquel instrumento que permita la caracterización socioeconómica de la población nacional, según lo establezca un reglamento expedido a través del Ministerio de Planificación, suscrito, además, por el Ministro de Hacienda, que dé cuenta de la calidad de cuidador.

C)        PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD DE BENEFICIO

El trabajador deberá solicitar el feriado preferente con a lo menos 30 días de anticipación.

Respecto de la fijación preferente de las fechas de feriado, el Dictamen 67/01 de la Dirección del Trabajo, señala que sin perjuicio de la norma en análisis debe tenerse presente los artículos 43 y 44 del Decreto N°969 de 1933, que Aprueba el Reglamento para la aplicación del Título IV del Libro I del Código del Trabajo y el Dictamen N°2474/57 de 30.06.2003, sobre el derecho a feriado.

3)         TERCER BENEFICIO: DERECHO A LA MODIFICACIÓN TRANSITORIA DE LOS TURNOS O LA DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DIARIA Y SEMANAL

De conformidad con el artículo 76 bis del Código del Trabajo, agregado en virtud de la ley N° 21.645, en estudio, se consagra el derecho a la modificación transitoria de los turnos o la distribución de la jornada diaria y semanal, durante el periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de Educación, conforme al calendario escolar respectivo y cuando la naturaleza de sus funciones lo permita y la empresa funcione en un horario que sea compatible.

A)        BENEFICIARIOS DE ESTE RÉGIMEN

            Este régimen se aplicará a los trabajadores que se encuentre en los supuestos ya expuestos en los acápites anteriores, que corresponden a aquel trabajador que:

• Tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o;
• Tenga a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida.

B)        ACREDITACIÓN DE LOS SUPUESTOS QUE SEÑALA LA NORMA

            Rige para este derecho la misma necesidad de acreditar los supuestos antes señalados, de conformidad con el artículo 67 del Código del Trabajo, a través de los siguientes documentos:

1. Certificado de nacimiento que acredite la filiación respecto de un menor;
2. Resolución judicial que otorga el cuidado personal del menor;
3. Certificado de inscripción en el Registro Nacional de Discapacidad, que dé cuenta de la calidad de cuidador;
4. Documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia conforme al artículo 5° de la ley N°20.379, que corresponde a aquel instrumento que permita la caracterización socioeconómica de la población nacional, según lo establezca un reglamento expedido a través del Ministerio de Planificación, suscrito, además, por el Ministro de Hacienda, que dé cuenta de la calidad de cuidador.

C)        PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD DE BENEFICIO

1. El trabajador efectuará una propuesta al empleador con treinta días de anticipación, a lo menos, a fin de que el empleador se pronuncie sobre ella.
2. El empleador dará su respuesta dentro de los diez días siguientes a su presentación, pudiendo ofrecer una fórmula alternativa o rechazar la propuesta, en cuyo caso, deberá acreditar la o las circunstancias que justifican su rechazo.
3. El empleador debe dejar constancia en un anexo del contrato de trabajo, de la modificación transitoria, la que no implicará una alteración en la duración de la jornada de trabajo semanal, la naturaleza de los servicios prestados y en la remuneración de la persona trabajadora, o que el empleador tenga que disponer de un reemplazo o cambios de horarios o funciones de otros trabajadores.

4)         CUARTO BENEFICIO: ACUERDO ENTRE EL EMPLEADOR Y LAS ORGANIZACIONES SINDICALES RESPECTO DE LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA

La ley 21.645 agrega un inciso final al artículo 376 del Código del Trabajo, el cual dispone que “Asimismo, las organizaciones sindicales podrán acordar con su empleador que, durante el periodo de vacaciones definido por el Ministerio de Educación, conforme al calendario del año escolar respectivo, las personas trabajadoras que, durante la vigencia de la relación laboral, tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o que tengan a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, sin recibir remuneración por dicha actividad, puedan solicitar la reducción transitoria de su jornada laboral durante todo o parte de dicho periodo, volviendo a las condiciones originalmente pactadas una vez finalizado”.

Este numeral se enmarca dentro de los pactos sobre condiciones especiales de trabajo y distribución de jornada que se pueden establecer entre las organizaciones sindicales y el empleador.

En resumen, la norma dispone que aquellos trabajadores que se encuentren en los supuestos antes analizados (situación de cuidador debidamente acreditada) puedan solicitar la reducción transitoria de su jornada laboral, durante todo o parte del período de vacaciones definido por el Ministerio de Educación, conforme al calendario del año escolar respectivo, volviendo a las condiciones originalmente pactadas una vez finalizado dicho período.

MARCO NORMATIVO: Código del Trabajo, artículos 67, 76 bis, 152 quáter G, 152 quáter O bis, 152 quáter O ter, 162, 177, 194, 376; Ley N° 21.645, de 29/12/2023, Dictamen 67/01 de la Dirección del Trabajo, de 26/01/2024.

Mg. JUAN CARLOS FIGUEROA MEJÍAS

ABOGADO

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[1] De acuerdo a la historia de la Ley, con las modificaciones legales que incorpora esta norma “se pretende cumplir con las orientaciones de la Organización Internacional del Trabajo (01T) que establece la conciliación de la vida personal, familiar y laboral como una forma de poder avanzar hacia un trabajo decente con enfoque a los derechos humanos, resguardando a las personas trabajadoras en todas las dimensiones al momento de tener que compatibilizar responsabilidades que trascienden el ámbito laboral”.

[2] El Dictamen 67/01 de la Dirección del Trabajo señala al respecto que “cabe recordar que, con anterioridad, la Ley N°20.764 de 18.07.2014 sustituyó su denominación por aquella que se reemplaza en virtud de la ley en estudio para extender la protección de dichas normas no sólo a la mujer trabajadora, sino que también al padre trabajador, incentivando así la corresponsabilidad de ambos en el cuidado de los hijos y propugnando una conciliación entre familia y trabajo (Aplica Dictamen N°3342/48 de 01.09.2014)”.

[3] Al respecto cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 152 quáter G, que dispone “Las partes podrán pactar, al inicio o durante la vigencia de la relación laboral, en el contrato de trabajo o en documento anexo al mismo, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, la que se sujetará a las normas del presente Capítulo. En ningún caso dichos pactos podrán implicar un menoscabo de los derechos que este Código reconoce al trabajador, en especial, en su remuneración”.

Agrega el inciso segundo que “Es trabajo a distancia aquel en el que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa”.

Asimismo, define una modalidad especial de trabajo a distancia en el inciso tercero señalando que “Se denominará teletrabajo si los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios”.

[4] A este respecto cabe señalar que la prerrogativa de aprobar un calendario escolar corresponde a las Secretarías Regionales Ministeriales de Educación, en virtud del artículo 36 de la ley 20.370, que establece la Ley General de Educación. A este respecto ver también el artículo 23 del D.S. N°453 de 1991, que Aprueba el Reglamento de la Ley N°19.070, del Estatuto de los Profesionales de la Educación, y el Decreto N° 289 de 2010 que Fija normas generales sobre el calendario escolar.